נושאי משרה וממשל תאגידי || רשות ניירות ערך >> כהונה של דירקטור חיצוני 

הנדון: מענה לפניה מקדמית – בקשה לקבלת עמדת סגל רשות ניירות ערך

סימוכין: בקשת הנחיה מקדמית מיום 12 בנובמבר 2019"( יום הפניה"), שיחה טלפונית בין נציגי החברה לבין נציגי סגל רשות ניירות ערך מיום 26 בנובמבר 2019

במענה לבקשה להנחיה מקדמית במכתבכם שפרטיה בסימוכין ("הפניה"), הרינו להביא בפניכם
את עמדת סגל רשות ניירות ערך )"סגל הרשות"( בעניינה. עמדה זו מתייחסת לסוגיות שהועלו
בפנייתכם והיא מבוססת על המסכת העובדתית שנפרשה על ידיכם בפנייה ועליה בלבד, ובהנחה כי
זו משקפת את כל הנתונים הרלוונטיים לנדון.

1 .העובדות הרלוונטיות

עיקרי העובדות הרלוונטיות לסוגיה, כפי שפורטו בפניה, הן כדלקמן:

1.1 .ביום 4 בנובמבר 2019 הושלם מיזוגה של חברת כלכלית ירושלים בע"מ ("כלכלית")
עם ולתוך חברת מבני תעשיה בע"מ ("מבני תעשיה"), אשר שינתה את שמה ביום 1
במרץ 2020 למבנה נדל"ן (כ.ד) בע"מ.

1.2 .כתוצאה מהמיזוג, הפכה מבני תעשיה לחברה ללא בעל שליטה, בה מחזיקים מספר 
בעלי מניות מהותיים, שהגדול שבהם הוא מר דוד פורר ("מר פורר") המחזיק נכון ליום
הפניה בכ-%17 מהונה המונפק והנפרע של החברה ובכ-%19 מזכויות ההצבעה בה.

1.3 .במועד השלמת המיזוג מונה מר דוד גרנות )"מר גרנות"( לכהן במבני תעשיה כדירקטור
חיצוני, לאחר שכיהן כדירקטור חיצוני בכלכלית החל מיום 21 במרץ 2017 .יצוין כי
ביום 7 בנובמבר 2019 מונה מר טל פורר, בנו של מר פורר, לכהן כיו"ר החברה.

1.4 .במקביל לכהונת מר גרנות כדירקטור חיצוני במבני תעשיה, מכהן מר גרנות גם
כדירקטור בלתי תלוי בחברת בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ ("בזק"), זאת
החל מיום 9 במאי 2017.

1.5 .בהתאם לדיווחיה של בזק, נחתם הסכם מחייב בין Partners Capital Searchlight
.P.L לבין תאגיד בשליטת משפחת פורר ("השותפים"), לפיו, בכפוף לכך שיתקיימו
מספר תנאים, ירכשו השותפים %9.51 מהונה המונפק והנפרע של חברת בי
קומיוניקיישנס בע"מ ("בי-קום"), המחזיקה בכ-%26 מהונה המונפק והנפרע של בזק
ושולטת בה. על כן, עם השלמת עסקת הרכישה יהפכו השותפים לבעלי השליטה בבזק.

2 .הבקשה נושא הפניה

בקשתכם היא כי סגל הרשות לא יתערב בעמדתכם לפיה כהונתו של מר גרנות כדירקטור
בלתי תלוי בבזק, בהינתן שמר פורר יהפוך להיות אחד מבעלי השליטה בה, אינה מהווה זיקה
אסורה בהתאם לסעיף 240(ב) לחוק החברות, התשנ"ט-1999"( חוק החברות"), השוללת את
כשירותו לכהן כדירקטור חיצוני במבני תעשיה.

3 .המסגרת הנורמטיבית

סעיף 240(ב) לחוק החברות קובע תנאי כשירות לכהונתו של דירקטור חיצוני בחברה,
כדלקמן:
"לא ימונה לדירקטור חיצוני יחיד, שהוא קרוב של בעל השליטה, וכן מי שיש לו, לקרובו,
לשותפו, למעבידו, למי שהוא כפוף לו במישרין או בעקיפין או לתאגיד שהוא בעל השליטה
בו, במועד המינוי או בשנתיים שקדמו למועד המינוי, זיקה לחברה, לבעל השליטה בחברה או
לקרוב של בעל השליטה, במועד המינוי, או לתאגיד אחר, ובחברה שאין בה בעל שליטה או מי
שמחזיק בדבוקת שליטה – גם זיקה למי שהוא, במועד המינוי, יושב ראש הדירקטוריון,
המנהל הכללי, בעל מניות מהותי או נושא המשרה הבכיר ביותר בתחום הכספים; לענין סעיף
קטן זה – "זיקה" - קיום יחסי עבודה, קיום קשרים עסקיים או מקצועיים דרך כלל או שליטה, וכן
כהונה כנושא משרה, למעט כהונה של דירקטור שמונה כדי לכהן כדירקטור חיצוני בחברה 
שעומדת להציע לראשונה מניות לציבור; השר, בהתייעצות עם רשות ניירות ערך, רשאי לקבוע
כי עניינים מסוימים, בתנאים שקבע, לא יהוו זיקה.
"תאגיד אחר" - תאגיד שבעל השליטה בו, במועד המינוי או בשנתיים שקדמו למועד המינוי,
הוא החברה או בעל השליטה בה."

4 .עמדת החברה

לעמדתכם, כהונתו של מר גרנות כדירקטור בלתי תלוי בבזק לא תהווה זיקה אסורה לבעל
מניות מהותי במבני תעשיה בהתאם לסעיף 240(ב)לחוק החברות, השוללת את כשירותו
להמשיך לכהן כדירקטור חיצוני במבני תעשיה, וזאת גם אם ולאחר שמר פורר יהפוך לבעל
השליטה בבזק. עיקרי הנימוקים של החברה:

4.1 .פרשנות לשונית

4.1.1 .מלשונו הפשוטה של סעיף 240(ב) לחוק החברות עולה כי יש הבחנה ברורה בין
תאגידים בהם קיים בעל שליטה לבין תאגידים ללא בעל שליטה, כאשר איסור
הזיקה ל"תאגיד אחר" הוחל ביחס לתאגידים בהם קיים בעל שליטה בלבד, אולם
לא הוחל איסור דומה על תאגידים ללא בעל שליטה. מכאן, שבעוד שבתאגידים
בהם קיים בעל שליטה נאסרת קיומה של זיקה לבעל השליטה או לתאגיד בשליטתו,
בתאגידים ללא בעל שליטה נאסרת קיומה של זיקה לבעל מניות מהותי אך האיסור
לא הורחב גם לתאגידים בשליטת בעל מניות מהותי.

4.1.2 .כאשר המחוקק ביקש להרחיב את איסור קיום זיקה של דירקטור כך שיחול גם על
תאגיד הנשלט על ידי בעל מניות כלשהו, הוא ידע לעשות זאת באופן מפורש. היות
שבסעיף 240(ב) התוספת "תאגיד אחר" לא נוספה לדרישת היעדר הזיקה לבעל
מניות מהותי, אין לנקוט בפרשנות הקוראת לתוך הוראות החוק מגבלה נוספת
המרחיבה את מגבלות הכשירות. הרחבה של מגבלות אלה ראוי שתיעשה רק
באמצעות חקיקה מפורשת.

4.2 .פרשנות תכליתית

4.2.1 .לעמדת החברה, גם תכליתו של סעיף 240(ב)לחוק החברות מביאה למסקנה כי אין
להוסיף בדרך פרשנית מגבלות כשירות נוספות לאלו שנקבעו בו במפורש. בסעיף
זה, המחוקק שרטט מעין "מעגלי זיקה" באופן שבו ככל שהתלות הפוטנציאלית
בגורם אליו נאסרה הזיקה הראשונית, אשר מצוי ב"מעגל פנימי", עלולה להשפיע
על שיקול דעתו של הדירקטור החיצוני באופן ברור ומובהק, כך הורחב איסור
הזיקה גם למעגלים הסובבים את הגורם אליו נאסרה הזיקה הראשונית.

4.2.2 .כך, בחברה עם בעל שליטה, נאסרה קודם הזיקה לחברה עצמה, לאחר מכן לבעל
השליטה שהוא דמות דומיננטית בחברה, ולבסוף לקרובו של בעל השליטה ולתאגיד
בשליטת בעל השליטה.

4.2.3 .בחברה ללא בעל שליטה, נאסרה הזיקה לחברה עצמה, לאחר מכן לנושאי משרות
מפתח בה, כאשר בהיעדר בעל שליטה ניתן לזהותם כגורמים עם השפעה מהותית 
על הכוונת פעילות התאגיד, ולבסוף גם לבעל מניות מהותי בה, הרחבה שלעמדת
החברה אינה טריוויאלית לנוכח עוצמת הזיקה הנמוכה יחסית. לעמדת החברה,
בכוונה לא הורחבו מגבלות הזיקה גם לקרוביהם של נושאי המשרה או בעלי מניות
מהותיים כאמור או לתאגידים בשליטתם, היות שפוטנציאל השפעתם, אם בכלל
קיים, הוא רחוק מאוד ובטל.

4.2.4 .המציאות מלמדת שבחברה ללא בעל שליטה יש לא מעט בעלי מניות מהותיים,
בדרך כלל גופים מוסדיים, וזהותם משתנה בתדירות רבה יחסית. על כן, הרחבת
מעגלי זיקה אסורים לבעל מניות מהותי עשויה להביא לכך שגם דירקטור חיצוני
שמונה כדין (או דירקטור בלתי תלוי), יימצא נגוע בזיקה פסולה במהלך כהונתו.

4.2.5 .בחינה תכליתית של הוראות החוק מביאה למסקנה כי עצם הגבלת הזיקה ביחס
לבעלי מניות מהותיים היא כשלעצמה הרחבה מהותית של מגבלות הכשירות
החלות על הדירקטור החיצוני, הן לאור העובדה שמדובר בעוצמת זיקה נמוכה
וכנגזרת מכך פוטנציאל השפעה נמוך על עצמאותו של הדירקטור החיצוני והן לאור
מספר הגופים הפוטנציאליים המשמעותי העשוי להיכנס בגדר הרחבה זו
והאפשרות לשינויים תכופים בזהותם, ולכן אין להרחיבן בדרך פרשנית מעבר לכך
ולהחילן גם על תאגיד בשליטת בעל מניות מהותי.

4.3 .פגיעה בזכויות יסוד
לעמדת החברה, הרחבה של מגבלות הכשירות בדרך פרשנית, כך שתחול גם על חברה
בשליטת בעל מניות מהותי, עלולה לפגוע בזכויות יסוד - הן בזכות לקניין של בעלי
המניות בחברה והן בזכות לחופש העיסוק של הדירקטור החיצוני, זאת מבלי שנקבעה
במפורש בחוק החברות. לפיכך, קריאת מגבלות הכשירות הקבועות בסעיף 240(ב( צריכה
להיעשות בצורה מצומצמת הנצמדת ללשון המפורשת של החוק.

5 .עמדת סגל הרשות

הרינו להודיעכם כי סגל הרשות אינו מקבל את עמדתכם לפיה כהונתו של מר גרנות כדירקטור
בלתי תלוי בבזק לא תהווה זיקה אסורה לבעל מניות מהותי בחברה, השוללת את כשירותו
להמשיך ולכהן כדירקטור חיצוני במבני תעשיה, אם מר פורר יהפוך לבעל השליטה בבזק.
זאת בעיקר מן הטעמים הבאים:

5.1 .סעיף 240(ב) לחוק אוסר על קיומם של קשרים מסוימים בין הדירקטורים החיצוניים לבין
החברה ובעל השליטה בחברה. ביחס לחברות ללא בעל שליטה, בחר המחוקק להרחיב את
רשימת הגורמים שאסורה הזיקה של דירקטור חיצוני להם, כך שיכללו גם את מנכ"ל
החברה, יו"ר הדירקטוריון של החברה, סמנכ"ל הכספים של החברה ובעלי מניות
מהותיים ("הגורמים הנוספים"). האיסור בסעיף זה על קיומם של קשרים מסוימים בין
דירקטורים חיצוניים לבעל השליטה או לגורמים הנוספים בחברה ללא בעל שליטה, לפי
העניין, מבוסס על ההנחה שקשרים אלה פוגמים באי התלות הנדרשת למילוי תפקידם של
הדירקטורים החיצוניים. לעמדת הסגל, פרשנות תכליתית של הסעיף מחייבת להחילו 

באופן אחיד ביחס לחברות ללא שליטה ולחברות עם בעל שליטה. קרי, כי יש לראות
באותם קשרים האסורים בין דירקטור חיצוני לבין בעל שליטה, בחברה בה קיים בעל
שליטה, בגדר קשרים אסורים גם בין דירקטור חיצוני לבין הגורמים הנוספים, בחברה
ללא בעל שליטה.

5.2 .בהתאם לכך, לעמדת הסגל, פרשנות לפיה המונח "תאגיד אחר" אינו נמנה בקרב הגורמים
הנוספים אינה פרשנות סבירה. בקביעת איסור הזיקה גם ל"תאגיד אחר", כוונת המחוקק
הייתה להבהיר כי החשש העולה מקיומה של זיקה בין הדירקטור לבין גורם שאסורה
הזיקה אליו, נותר בעינו גם כאשר הזיקה היא דרך תאגיד בשליטתו של אותו גורם. כך,
בין כאשר אותו גורם הוא בעל שליטה ובין כאשר אותו גורם הוא מי מבין הגורמים
הנוספים.

6 .יודגש, כי סגל הרשות אינו מביע עמדתו לגבי שאלות או סוגיות אחרות העשויות לעלות
מהאמור במכתבכם.

7 .בנוסף, מכיוון שעמדה זו מבוססת על העובדות המתוארות במכתבכם, מובהר כי כל שינוי
בעובדות, בנסיבות או בתנאים המתוארים בו, עשוי לחייב מסקנה אחרת מזו המובאת במכתב
תשובה זה.

8 .לבסוף, הרינו להודיעכם, כי בהתאם לנוהל טיפול בפניות מקדמיות לרשות ניירות ערך )פורסם
באתר האינטרנט של הרשות בחודש יוני 2008 ,)הפנייה המקדמית והתשובה לה עשויים
להתפרסם באתר הרשות.

בכבוד רב,
איתי פלד, רו"ח רפרנט החברה
סיון חן, עו"ד ראש צוות
ורד פיליכובסקי סיסיק, עו"ד אחראית תחום ממשל תאגידי